陕西网红小吃“毛笔酥”又称“妙笔生花”，一度卖到38元一支，招引很多游客“打卡”。但2018年该小吃品牌运营方陕西古今长安品牌办理有限公司（下称古今长安公司）提交的“毛笔酥”商标示册请求被驳回，后经行政诉讼程序终究被确定能够作为商标予以注册。该商标被驳回的原因，系被确定属于“带有欺骗性”不得作为商标运用的标志。

　　据了解，2018年4月，古今长安公司向原国家工商行政办理总局商标局（下称原商标局）提交了第30564776号“毛笔酥”商标（下称诉争商标）的注册请求，指定运用在糖、饼干、甜食、糕点等第30类产品上。经审查，原商标局于2018年12月决议驳回诉争商标的注册请求。

　　古今长安公司不服原商标局作出的驳回决议，向原国家工商行政办理总局商标评审委员会（下称原商评委）请求复审称，诉争商标由该公司首创，具有较强的显著性与识别性，诉争商标不会使顾客发生误认，且经过其长期运用和宣传，已具有一定的知名度和影响力。

　　经审理，原商评委以为诉争商标为纯文字商标，“毛笔酥”为一种网红小吃，作为商标示册运用在指定产品上易使顾客发生误认，构成商标法第十条第一款第（七）项规定的“带有欺骗性，简单使大众对产品的质量等特色或许产地发生误认”景象，不得作为商标运用。据此，原商评委作出驳回诉争商标示册请求的复审决议。

　　古今长安公司不服原商评委作出的复审决议，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　北京知识产权法院经审理指出，“带有欺骗性”是指标志自身或其构成要素具有超出其运用的产品或服务固有属性的描绘，足以误导消费，使相关大众发生错误认识。判别相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会大众的遍及认知水平及认知能力动身，结合指定运用的产品进行界定。该案诉争商标由文字“毛笔酥”构成，“酥”一般指松脆而易碎的食物，是诉争商标指定运用的饼干、糕点等产品范畴的常用词汇；“毛笔”为一种文具，与诉争商标指定运用的饼干、糕点等产品差异较大，不会导致相关大众对产质量料或成分发生误认。综上，法院以为诉争商标整体上未构成商标法第十条第一款第（七）项所指景象，据此吊销原商评委所作复审决议，并判令国家知识产权局（依据中央机构改革部署，原商评委的相关责任由国家知识产权局行使）重新作出决议。

　　国家知识产权局不服一审判定，向北京市高级人民法院提起上诉。经审理，法院判定驳回上诉，保持一审判定。（王晶）

　　行家点评

　　郝政宇 北京观韬中茂律师事务所 高级顾问、律师：笔者以为，对商标法第十条第一款第（七）项的了解和适用，需求注意以下3个关键：

　　其一，标志是否“带有欺骗性”的判别主体为“相关大众”，而非一般的社会大众。商标法第十条第一款第（七）项的立法本意在于防止“带有欺骗性”的标志误导顾客作出错误的购买决议，然后保证商标指示产品或服务来历的效果，维护市场秩序和公共利益。因此，上述条款中的“大众”指“相关大众”，即与该标志所标示的产品或许服务有关的顾客或与其营销有密切关系的其他经营者。假如相关大众基于其消费经验和认知水平，不会对产品的质量等特色或许产地发生误认，则不构成“带有欺骗性”的景象。

　　其二，标志中应当具有欺骗或许性的描绘。一般来说，标志具有欺骗性，或许由于标志自身含有对产品的质量、质量、功用、用途、质料、价格等特色或产地、来历的误导性描绘，也或许由于该标志与其他商标近似，导致相关大众将其与其他产品或服务关联起来。假如标志并未含有对产品的质量、产地等的描绘，或许仅仅含有对上述内容的常规描绘，并不会导致相关大众对产质量量等特色或产地发生误认，则不应当确定该标志“带有欺骗性”。

　　其三，标志的欺骗性需求考虑产品或服务类别。标志的欺骗性体现在对某类产品或服务的质量等特色的误导上，因而其一定与该产品类别密切相关。判别标志是否“带有欺骗性”，要考虑指定运用产品或服务范畴的消费和运用习惯等因素。

　　该案中，诉争商标“毛笔酥”指定运用在饼干、糕点等产品上，“酥”是饼干、糕点类产品范畴的常见描绘词汇，并未有误导性意义；“毛笔酥”为臆造词，将其运用在饼干、糕点等产品上，相关顾客基于日子常识并不会因标志中含有“毛笔”二字便对这类产品的质量、质料、功用等发生误解，不属于“带有欺骗性”的标志。

　　实务中，也有与该案景象类似、但法院终究确定成果截然不同的事例。如在第28658847号“珠宝冰糖棒”商标驳回复审行政纠纷案中，北京知识产权法院以为上述标志中的“珠宝”可延伸为具有较高质量的意义，故以为将“珠宝冰糖棒”作为商标示册运用在第30类的红糖、 甜食、冰糖等产品上，易引起相关大众对产品的质料、成分、口感、质量发生误认，终究确定“珠宝冰糖棒”属于“带有欺骗性”的标志，不得作为商标的注册和运用。考虑到实践中个案或许存在各种复杂景象，笔者以为，对于企业而言，请求一件具有夸姣意义的商标是企业的合理追求，但在商标请求注册过程中，应尽量防止选用过分夸张产质量量或与产品产地不符的标识使顾客发生误认，进而由于“带有欺骗性”被驳回商标示册请求。