驰名商标的证据认定范围

作者：赵春雷 （商标评审委员会）

驰名商标的证据认定是一个可以从多角度、多层面讨论的问题，本文要探讨的是在依据商标法第十四条考察商标是否符合公众知晓程度、使用宣传情况、受保护记录等要求时，商标主管机关或司法机关所采信证据的范围，是囿于申请驰名商标保护的商标的相关证据，还是可以一并采信与申请驰名商标保护的商标显著特征相同、并由同一主体注册或使用的商标的相关证据。

一、问题的起因

在经济活动中，有的企业在创立品牌之初注册或使用的是一个商标，但在发展过程中会对这个商标力口以改动(例如改变字体或图文组合方式)进行使用。许多品牌都有这样的经历，比如有百余年历史的汽车制造商菲亚特公司，从1899年开始使用以企业字母缩写“F.I.A.T”至今，曾用过“Fiat”，也曾用过“FIAT"，还分别在形状和色彩上有所不同，到今年已经是第16次更换标志了。在中国也有很多这样的例子：我国的著名PC品牌联想的中文一直没有变化，但英文商标经历了从“LEGEND”到“lenovo”的变化；最近我国的家电企业创维、美的也将原来的商标换成了更简约风格的标识。从市场营销的角度来看，企业的核心价值和个性会有长期的稳定性，但商标作为其外在体现可能会随时间变化而改变。一切有生命的事物都会变化，因而这种变化是很正常的，那么作为历史事实记录的使用和宣传等证据也就会显示为不同的商标。

当企业发展到相当规模、品牌具有较高知名度后，就可能会在确权和侵权领域受到不正当竞争行为侵害而寻求驰名商标保护，当被要求提供受保护商标的知名度、使用宣传和受保护记录的证据材料时，问题产生了。

目前有相当一部分人认为，申请驰名商标保护的商标的使用证据仅限于由该商标本身表征，其他任何商标的使用都不能归于对该商标知名度的认定。他们的依据是：目前驰名商标的行政和司法保护都遵循个案认定原则，依个案认定后对外公布的驰名商标具有唯一的、固定的表现形式，因此作为判定其驰名依据的使用和宣传证据上所显示的商标也应具有唯一的、固定的形式。笔者不同意这种看法。

二、驰名商标是对客观事实的认定，目的是打击不正当竞争行为

驰名商标是对客观事实的认定而非一种荣誉称号，这一点已被业界公认。有权机关的权力和责任是探求驰名商标的本质：商标是否积累了大量的商誉，构成了为公众所广为知晓的事实。假设申请驰名商标保护的商标为A，与A显著特征相同、并由同一主体注册或使用的商标为A，。虽然从哲学意义上如果 A与A，外在形式不同，A就永远不可能等同于A，，但在商标这一强调使用事实的领域，驰名商标着眼的是对一种知名度事实的确认。既然两个商标显著特征相同，又由同一主体提供商品或服务，消费者对商品或服务来源就不会有混淆误认之虞，其基于消费行为而产生的信赖.加之以商家不断努力所产生的商誉都应归于同一主体，对消费者来说，A，与A所代表的商誉和信誉保证并没有实质性的区别，A.的使用所积累的商誉可以归于A，最后的事实就是在申请驰名商标保护的A的商誉里必然包含着经营者对A.的使用和付出。那种认为既然是个案认定驰名商标，就意味着行政和司法机关只对一种固定形式的商标判断的看法未免机械。

驰名商标保护的目的是通过有权机关对商标驰名事实的认定，打击那些复制、摹仿、翻译他人驰名商标的不正当竞争行为。如果一边是申请驰名商标保护的权利人明明有显著特征相同的商标使用证据却不被采信，甚或是因为该原因而得不到保护，另一边却是恶意复制、摹仿、翻译的不正当竞争行为肆虐横行，那么不仅仅是对客观事实的漠视，也是对不正当竞争行为打击不力的表现，更在一定程度上打击了诚实经营者努力创造财富的愿望和信心，从而不利于经济和整个社会的和谐发展。

三、驰名商标证据认定范围应符合消费者认知习惯

虽然驰名商标由商标和法律领域的专业人士认定，但归根结底认定仍然是一种主观的判断和推定，不能代替现实生活中广大消费者的认知情况，所以对专业人士来说要做的就是尽可能地忠于消费者对商标的一般认知习惯。消费者作为商标的最终识别者，不会用显微镜去观察商标与商标之间的异同，接受的恰恰是商标所要传达的主要信息，因此在商品提供者相同、商品类别相同、标识主要特征相同的情况下，消费者不会、也没有必要做更细致的区分，驰名商标证据认定范围也就无须限制为唯一表现形式的标识。

四、有关问题的国际动向

欧盟初审法院在2005年11月作出的GfK诉OHIM案中指出：“根据条约40／94之15条(2) (a)，共同体商标的使用包括‘构成因素不同、但不改变已注册商标显著特征的商标的使用’……在先商标真实使用的证据也包括不改变已注册商标显著特征的其他标识的使用证据”. 在同月作出的 Castellblanch公司诉OHIM关于是否与Champagne Louis Roederer公司在先注册商标是否近似的异议案件判决中，欧盟初审法院指出，Champagne Louis Roederer公司并不是使用了一个与在先注册商标完全不同的标识，而是使用了并未改变商标显著特征的一些标识，这种使用在商业活动中尤其是酿酒和汽车行业较为普遍，因此其他标识仍然构成在先注册商标的真实使用。这说明，国外对普通商标的使用证据的认识是包括与其显著特征相同的商标的使用证据的，对驰名商标的保护应强于普通商标，以此推之更可以在驰名商标认定中采信与申请驰名商标保护的商标显著特征相同之商标的使用证据。

对于以上论述，也许有人会提出这样的问题：我国实行的是注册商标制度，而且我国商标法第十三条对已注册驰名商标和未注册驰名商标的保护范围是不同的，对前者的保护可以跨类，但后者仅限于相同或类似商品上。如果依上述说法，已注册商标的使用证据可以作为判断未注册商标是否驰名的证据，反之亦可，那么会不会扩大对未注册商标的保护?笔者认为这个问题并不存在，因为：

第一，商标的价值源泉和生命力都在于使用，商标的驰名取决于客观的使用而不是注册。商标权是一种私权，注册只是国家的一种确认，而不能否认权利本身的存在，也不能否认商标中蕴含着的经营者辛勤的劳动。在这个意义上，注册制度和使用在先制度应是殊途同归的。因此在使用证据上不应区分注册和未注册商标。

第二，即使将已注册商标的使用证据作为未注册商标驰名的证据，落脚点仍然是未注册驰名商标，按照现行法律仍不会给予在非相同或类似商品或服务类别上的保护，因此不会有跨类保护的问题出现。

此外，需要强调的是，在行政和司法实践中，应严格将适用限定在“显著特征相同”的商标范围内。对寻求驰名商标保护的经营者或者其聘请的法律专业人员还是应尽量规范收集与申请驰名商标保护的商标被公众知晓、使用宣传以及受保护的证据，不能抱有侥幸心理。